Von Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht und Fachanwalt für Steuerrecht, Rudolph Rechtsanwälte mbB, Nürnberg.
Der Autor ist Verteidiger im Wirtschaftsstrafrecht in Nürnberg. Er berät Unternehmen u.a. im Bereich Compliance und Geldwäscheprävention. Er ist Autor des Buchs „DATEV Kompaktwissen für Berater – Geldwäschegesetz“.
Bußgelder wegen fehlender Eintragung ins Transparenzregister
Schon seit 2017 sind Unternehmen verpflichtet, die wirtschaftlich Berechtigten in das Transparenzregister einzutragen. Mit der damals eingeführten Neuerung des Geldwäschegesetzes (GwG) wurden Bußgeldtatbestände geschaffen für Unternehmen, die dieser Pflicht nicht nachkommen. In den ersten Jahren nach Einführung des Transparenzregisters wurden nur selten Bußgelder verhängt. De facto wurde den Unternehmen eine „Schonfrist“ gewährt. Weder der Gesetzgeber, noch das Bundesverwaltungsamt oder die regional zuständigen Geldwäsche-Aufsichtsbehörden haben sich darum bemüht, die Unternehmen über die neuen Pflichten zu informieren. Letztendlich hing es mehr oder weniger vom Zufall ab, ob ein Unternehmen beispielsweise im Rahmen der laufenden Steuerberatung auf die entsprechende Pflicht zur Eintragung hingewiesen wurde.
Bei vielen Unternehmen, insbesondere kleinen Aktiengesellschaften, hatte sich die Problematik bis Ende 2019 noch nicht herumgesprochen. Umso größer war dann die Überraschung, als durch das Bundesverwaltungsamt – ohne vorherige Vorwarnung – eine ganze Welle von Bußgeldverfahren wegen fehlender Eintragung im Transparenzregister losgetreten wurde. Dabei wurden zum Teil hohe Geldbußen verhängt. Es wurde pauschal der Vorwurf erhoben, dass jedes Unternehmen, dass die Eintragung versäumt hatte, schon deshalb „leichtfertig“ gehandelt habe.
Wird gegen diese Bußgelder Einspruch eingelegt, ist für das weitere Verfahren das Amtsgerichts Köln zuständig. Die erste obergerichtliche Entscheidung zu dieser Thematik stammt daher vom Oberlandesgericht Köln vom 03.07.2020 (Az. 1 RBs 171/20). Nach den in dieser Entscheidung aufgestellten Maßstäben kommt es darauf an, welche Vorkehrungen ein Unternehmen im Einzelfall getroffen hat, um die Einhaltung geltender Gesetz sicher zu stellen. Der pauschale Vorwurf, dass jedes Unternehmen, welches die Eintragung ins Transparenzregister versäumt hat, schon deshalb „leichtfertig“ handelt, ist nach dieser Entscheidung nicht mehr haltbar.
Die Chancen für die Verteidigung stehen nicht schlecht, wenn es gelingt, darzulegen, dass sich ein Unternehmen aktiv darum bemüht, über Rechtsänderungen informiert zu werden und diese umzusetzen. Compliance-Maßnahmen spielen für eine effektive Verteidigung in diesem Zusammenhang eine entscheidende Rolle.
Im August 2021 wurde das Problem noch einmal verschärft. Seit der zu diesem Zeitpunkt in Kraft tretenden Neufassung des Geldwäschegesetzes (GWG) sind nun auch GmbHs in der Regel zur Eintragung des wirtschaftlich Berechtigten verpflichtet. Diese waren zuvor noch gemäß der Meldefiktion des § 20 Abs. 2 GWG a.F. privilegiert.
Berücksichtigung des Risikoprofils eines Unternehmens im Einzelfall
Welche Maßnahmen eine am Wirtschaftsleben Beteiligte zur Erfüllung seiner Informations- bzw. Erkundigungspflichten zu treffen hat, ist eine Frage, die nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles beantwortet werden kann. Insoweit steht ein breites Spektrum an Informationsmöglichkeiten von der regelmäßigen Lektüre der Verkündungsblätter über den Bezug entsprechender Informationsdienste in Papier- oder digitaler Form bis hin zur Erteilung eines Beratungsmandats an Angehörige der rechtsberatenden Berufe oder der Einrichtung einer eigenen Rechtsabteilung zur Verfügung (OLG Köln vom 3. Juli 2020; Az. 1 RBs 171/20). Zu diesen Maßnahmen gehört z.B. auch wb-check.de, wo nicht nur die Eintragung ins Transparenzregister vorgenommen werden kann, sondern auch der wirtschaftlich Berechtigte ermittelt werden kann.
Das OLG Köln hatte in seiner Entscheidung offengelassen, inwiefern konkrete Geldwäscherisiken bei der Beurteilung der Leichtfertigkeit hinsichtlich der Eintragungspflicht nach § 20 GWG zu berücksichtigen sind. Richtigerweise ist davon auszugehen, dass jedenfalls dann, wenn ein Unternehmen aufgrund seines individuellen Risikoprofils keinerlei Geldwäsche-Risiken aufweist, eine Obliegenheit, gesonderten Rechtsrat einzuholen, nur dann besteht, wenn dazu ein konkreter Anlass besteht.
Metaphorisch gesprochen: Ein Boot, das immer nur auf einem Baggersee segelt, braucht kein Radar, welches die Früherkennung von Eisbergen bei einer Atlantik-Überquerung gewährleistet.
Fehlender Eintrag ins Transparenzregister: Vergleich mit anderen Leichtfertigkeits-Tatbeständen
Soweit ersichtlich handelt es sich bei der Eintragungspflicht im Transparenzregister um das erste Mal, dass in Deutschland ein Unternehmen ohne Anlass aufgrund einer Gesetzesänderung aktiv ohne vorherige Aufforderung der verantwortlichen Behörden tätig werden muss.
Insoweit besteht ein Unterschied zu anderen Tatbeständen, die ebenfalls an eine sogenannte „Leichtfertigkeit“ anknüpfen. So ist beispielsweise gemäß § 261 Abs. 6 StGB die leichtfertige Geldwäsche strafbar. Diese setzt indes voraus, dass der potenzielle Täter einen Gegenstand im Sinne von § 261 Abs. 1 StGB verbirgt, sich oder einem Dritten verschafft, verwahrt oder mit einem ähnlich auffälligen Geschehen konfrontiert wird. D.h. in allen leichtfertig denkbaren Varianten der strafbaren Geldwäsche stößt der Bürger auf einen konkreten Sachverhalt, der ihm einen Anlass gibt, sich über die Herkunft eines Gegenstandes und/oder über eine bestimmte Rechtslage Gedanken zu machen.
Dasselbe gilt in den Fällen der leichtfertigen Steuerhinterziehung im Sinne von § 378 AO. Sämtliche Fälle, bei denen diesbezüglich Leichtfertigkeit bejaht wird, setzen eine konkrete steuerliche Gestaltung und/oder einen potenziell steuerlich relevanten Sachverhalt, d.h. ebenfalls einen Anlass zur Prüfung voraus.
Einen solchen konkreten Anlass und/oder konkreten Lebenssachverhalt, den es aus unternehmerischer Sicht rechtlich zu bewerten gilt, gibt es in den vorliegend zu beurteilenden Transparenzregisterfällen nicht.
Dies gilt erst recht, wenn es sich bei dem eintragungspflichtigen Unternehmen um einen privilegierten Güterhändler im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 16 GWG handelt, d.h. einen Betrieb, bei dem keine Bargeldtransaktionen über 10.000 Euro vorkommen. Werden derartige Barzahlungen vermieden, greift die Privilegierung des § 4 Abs. 5 GwG. Ein Risikomanagement nach dem Geldwäschegesetz ist für dermaßen privilegierte Unternehmen nicht erforderlich.
Die Pflicht zur Eintragung ins Transparenzregister bleibt dennoch bestehen – und wurde häufig übersehen, da die Unternehmen irrtümlich davon ausgingen, dass das GwG für sie keine Bedeutung hat.
Eine mit der Einführung des Transparenzregisters vergleichbare Neuerung trat in letzter Zeit allenfalls im Datenschutzrecht ein. Abgesehen davon, dass das Inkrafttreten der DSGVO eine ganz andere öffentliche Präsenz hatte, als das Inkrafttreten des Transparenzregisters, knüpft auch die DSGVO an konkrete unternehmerische Sachverhalte an. Ein Unternehmen, dass keine Daten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSGVO verarbeitet (= sachlicher Anwendungsbereich des Datenschutzrechts), hat folglich keinen Anlass, sich über das Datenschutzrecht nähere Gedanken zu machen. Das Geldwäschegesetz ist hier anders konzipiert. Auch Unternehmen, die nicht zu den Verpflichteten im Sinne von § 2 GWG gehören, müssen dennoch ins Transparenzregister eingetragen werden. Dies gilt selbst dann, wenn auch aus der Geschäftstätigkeit heraus keinerlei Berührungspunkte mit Geldwäsche-Risiken bestehen.
Es geht bei der Eintragung ins Transparenzregister im Übrigen nicht darum, von staatlicher Seite an Informationen zu gelangen, die anderweitig nicht verfügbar wären. Auch die wirtschaftlich Berechtigten von Unternehmen, die nicht der Mitteilungsfiktion des § 20 Abs. 2 GWG a.F. (bis August 2021) unterlagen, waren bzw. sind in der Regel ohne Weiteres zu ermitteln, beispielsweise durch Internetrecherchen. Ziel des Transparenzregisters ist es vielmehr, langfristig einen schnellen Überblick über diejenigen Unternehmen zu erlangen, die gerade nicht eingetragen wurden. Bei diesen Unternehmen besteht aus Sicht der FIU (Financial Intelligence Unit) Anlass zur näheren Überprüfung, ob Verdachtsmomente auf Geldwäsche und/oder Terrorismusfinanzierung bestehen.
Aus Sicht eines Unternehmens, das sich weit jenseits derartiger Verdachtsmomente bewegt, und bei dem die Beteiligungsverhältnisse für jedermann einsehbar, beispielsweise auf der Internetseite, sind, besteht vor diesem Hintergrund erst recht kein Anlass, sich abstrakt über mögliche Eintragungspflichten zu informieren – solange keine entsprechende Aufforderung, beispielsweise durch Verbände, Steuerberater, Bundesverwaltungsamt oder sonstige Institutionen erfolgen.
Keine „Rechts-Fahrlässigkeit“
Die anlassbezogene Leichtfertigkeit im Sinne des § 261 Abs. 6 StGB und/oder § 378 AO – und erst recht nicht diejenige i.S.v. § 56 GWG – darf i.Ü. nicht mit den Maßstäben der sogenannten „Rechtsfahrlässigkeit“ im Sinne von § 17 StGB bzw. § 11 Abs. 2 OWiG verwechselt werden. Denn es bestehen (mindestens) zwei wesentliche Unterschiede in der vorliegenden Konstellation im Vergleich zu einem Täter des klassischen Strafrechts, der sich in einem Verbotsirrtum befindet.
Fälle, bei denen leichtfertiges Handeln unter Strafe gestellt wird, sind verfassungsrechtlich und kriminologisch stets besonders zu legitimieren (vgl. § 15 StGB bzw. § 10 OWiG). Insbesondere bringt der Gesetzgeber durch eine Begrenzung der Strafbarkeit auf leichtfertige Fälle zum Ausdruck, dass allgemeine Fahrlässigkeit gerade noch nicht zur Strafbarkeit führen soll.
Ein Täter, der sich in einem Irrtum im Sinne von § 17 StGB bzw. 11 Abs. 2 OWiG befindet, hat bereits objektiv den Tatbestand eines Strafgesetzes oder einer Ordnungswidrigkeit erfüllt. Auch hier liegt folglich stets ein konkreter Sachverhalt zugrunde, der einen konkreten Anlass für den Betroffenen gibt, sich über mögliche rechtliche Konsequenzen seines Verhaltens Gedanken zu machen. Gerade an einem solchen Anlass fehlt es bei der Eintragungspflicht im Transparenzregister jedoch.
Entwurf eines Verbandssanktionengesetzes
Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Unternehmen zur Einführung von Compliance-Maßnahmen verpflichtet ist, wurde durch den Gesetzgeber im Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft (zuletzt vom 16.06.2020) beantwortet.
In der Begründung zu dem Entwurf des Verbandssanktionengesetzes (VerSanG) stellte der Gesetzgeber insbesondere klar, dass nicht jeder Unternehmer verpflichtet ist, beispielsweise eine eigene Rechtsabteilung zu unterhalten und/oder ein (kostspieliges) Compliance-Konzept durch externe Berater zu installieren.
Auf S. 55 f. des Entwurfes wird festgehalten:
„Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung und eine gefestigte Rechtsprechung (Anm.: zu Compliance-Maßnahmen) fehlen allerdings, so dass Ob und Wie der Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen in das weite Ermessen von Verfolgungsbehörden und Gerichten gelegt sind, was die Rechtssicherheit und den Anreiz für Investitionen in Compliance beeinträchtigt.“
In dem Entwurf wird ebenfalls festgestellt (S. 79):
„Welche Maßnahmen und Vorkehrungen erforderlich sind, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab und dabei insbesondere von Art, Größe und Organisation eines Unternehmens, Gefährlichkeit des Unternehmensgegenstandes, Anzahl der Mitarbeiter, den zu beachtenden Vorschriften sowie dem Risiko ihrer Verletzung. Bei kleinen und mittleren Unternehmen mit geringem Risiko von Rechtsverletzungen können auch wenige einfache Maßnahmen ausreichend sein; der „Zukauf“ eines Compliance-Programms oder von Zertifizierungen ist insoweit regelmäßig nicht erforderlich.“
Der Entwurf aus der 19. Legislaturperiode ist dem Grundsatz der Diskontinuität anheimgefallen. Es ist zu erwarten, dass in der 20. Legislaturperiode die gesetzgeberischen Aktivitäten zur Schaffung eines sog. Unternehmensstrafrechts wieder aufgenommen werden. Die im letzten Gesetzesentwurf aufgestellten Maßstäbe für Compliance-Obliegenheiten gelten auch in der Zukunft.
Bei der Anwendung des GwG dürfen jedenfalls keine überspannten Anforderungen an Unternehmen gestellt werden, die nicht einmal mit der Einführung eines VerSanG – im Rahmen des verfassungsrechtlich zulässigen – gelten würden.
Selbstkontrolle durch öffentliche Ausschreibungen
Bei Unternehmen, die regelmäßig an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen, gibt es weiteres Verteidigungspotenzial. Denn schon durch das Verfahren der Ausschreibung wird sichergestellt, dass die für das Unternehmen geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen eingehalten und regelmäßig überprüft werden. Im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungs-Verfahrens wird insbesondere die Zuverlässigkeit eines Unternehmens in steuerlicher, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht regelmäßig auf den Prüfstand gestellt.
Wann lohnt sich die Verteidigung gegen einen Bußgeldbescheid?
Die Frage, wann sich der Aufwand lohnt, es auf ein gerichtliches Verfahren „ankommen“ zu lassen, lässt sich nicht pauschal beantworten.
Neben der Höhe des konkret verhängten Bußgeldes kommt es entscheidend auf die drohenden Nebenfolgen und die Erfolgsaussichten der Verteidigung an. Letztere sind dann besonders hoch, wenn sich bereits vor Erlass des Bußgeldbescheids allgemeine Compliance-Maßnahmen des Unternehmens dokumentieren lassen.
Schon bei geringen Bußgeldern (ab 200 Euro!) droht einem Unternehmen ein Eintrag ins Gewerbezentralregister (§ 149 GewO). Nach § 57 GwG können Verstöße gegen das Geldwäschegesetz auch im Internet bekannt gemacht werden. Insbesondere Unternehmen, die regelmäßig an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen, sollten schon deshalb nicht vorschnell ein Bußgeld akzeptieren.
Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph, März 2022
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